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如何推进私募基金合规治理?这场论坛提了这些金点子
11月6日下午,由上海市法学会刑法学研究会、上海市第二中级人民法院、上海财经大学法学院主办的“第三届金融刑法论坛——私募基金犯罪的刑法适用与合规治理”于财大豪生大酒店三楼香港厅成功召开。

上海市法学会秘书长董立武,上海市第二中级人民法院副院长张铮,上海市法学会刑法学研究会会长刘宪权教授,上海市法学会刑法学研究会副会长兼秘书长张建,上海财经大学党委常委、统战部部长、法学院周杰普教授出席会议。全市的资深法官、检察官以及来自复旦大学、上海交通大学、华东政法大学、上海社会科学院、上海财经大学等高校的专家学者等50余人参加研讨。

本次会议开幕式由上海市法学会刑法学研究会副会长兼秘书长张建主持,会议首先由上海市法学会秘书长董立武致辞,围绕私募基金合规治理,推进金融创新,分析私募基金暴露的风险等问题,希望通过各位专家学者的讨论,提高学术成果的转化率和影响力。



上海市第二中级人民法院副院长张铮在开幕致辞中指出,私募基金成为非法集资的高发领域,司法机关需要通过积极的作为,处理好实践中有关刑法与行政法的交叉问题。金融安全关乎国家安全,法律需担负起维护金融安全的责任。



上海市法学会刑法学研究会会长刘宪权教授在开幕式中提到,目前相关法律对于私募基金的相关规定有些缺乏,对主体认定、账户挂靠、操纵行为的认定等,都需要加以明确、规制到位。



上海财经大学党委常委、统战部部长周杰普教授则认为本次会议议题契合当前形势,P2P、蚂蚁金服等一系列新型的金融衍生品的产生,对于国家治理体系治理能力现代化的道路具有现实意义。



会议首先由上海市第二中级人民法院刑事审判庭李杰文法官作专题报告,其围绕私募基金领域的规模现状和存在的主要问题,对私募基金非法集资犯罪构成要件“四性”认定、私募基金犯罪刑民交叉暨资产处置两大难点问题,重点展开阐述。在主题阐述的基础上,李法官也就司法实践中对于私募基金集资犯罪控辩双方关于“非法性”的认定思路、“公开性”的特殊方法、“利诱性”的表现形式、“合格投资者”的穿透判断以及资产处置方法等重点分歧问题,提交研讨思路,供专家、学者讨论。


议题一

对私募基金非法集资犯罪的刑法适用



本议题由上海市虹口区人民法院副院长肖晚祥主持,就私募基金非法集资犯罪的刑法适用进行专题讨论。



上海市公安局经侦总队第九支队队长王峥指出,上海私募基金管理人规模达全国第二,在上海地区有关打击私募基金犯罪活动的数量处于全国前列,但是法律法规中有关私募基金的规定不够完善,导致在现实中办案某种程度上存在“无法可依”的情形,希望有关部门可以尽快出台相关规定,为办案部门提供违法犯罪认定标准。


上海市人民检察院第一分院二部主任顾佳则指出非法集资和私募基金这两个行为具有一定相似性,在定罪时除了形式判断,更要注重其实质性区别,即主要在于其是否登记备案、投资者是否合格,是否以公开的方式进行宣传、是否承诺收益等方面予以区分,防止非法集资利用私募形式再度蔓延。

上海社会科学院涂龙科研究员则主要对私募基金犯罪认定的“非法性”进行分析,指出不能将非法性与违法性相互替代,没有备案也不一定是非法的。


上海政法学院刑事司法学院副院长王娜教授华东政法大学刑事法学院杨兴培教授对以上观点进行了评议。王娜教授认为,私募基金犯罪属于白领犯罪,私募基金产品的属性,决定其对社会的重大影响,从制度设计上,应该予以严格管控。杨兴培教授认为,打击私募基金非法集资犯罪,也仍应坚持刑法的形式理性,不能一直靠实质解释来解决新的问题,可以利用民事和刑事双重手段来化解风险。

议题二

私募基金刑民交叉问题的处置问题



议题二由上海市公安局法制总队副总队长金黎钢主持,就私募基金刑民交叉问题的处置问题展开探讨。


上海市公安局法制总队经侦支队汤海挺副队长指出,办案过程中会遇到刑民交叉案件,对于是否应当在立案实践中侦查人员存在较大困惑,希望有关部门需要出台细化标准来指导私募基金违法与犯罪的边界,以便准确打击犯罪。



上海市人民检察院第二分院第一检察部的吴菊萍副主任就私募基金行政违法与刑事犯罪的界限进行探讨,并类比P2P中对于“非法性”的认定,即是否形成资金池、存在虚假陈述等方面来确定私募基金行为是否具有违法性。


上海市第一中级人民法院刑庭李长坤副庭长就有关私募基金涉及的民刑交叉问题在程序的选择、刑事判决后是否能就欠款提起民事诉讼、担保合同的效力等问题发表了自己的看法,其指出担保合同并不一定因为私募基金的犯罪行为而无效,具体合同效力要根据民法有关规定来认定。


上海交通大学凯原法学院谢杰副教授从产品、业务、债券违约、股权投资等方面分析私募基金的刑事风险,并就背信运用受托财产罪、利用未公开信息交易罪、合同诈骗罪等罪名在私募基金领域的适用进行分析。


在评议阶段,上海市静安区人民检察院副检察长曹坚同意上述专家、学者的观点,并强调对私募基金“非法性”判断应当坚持形式与实质相结合,同时要兼顾各方面的利益,就如何科学合理认定标准,还需要个案分析。


上海财经大学法学院的李睿副教授在赞同前述专家观点的基础上指出,私募基金与P2P等金融产品,属于直接融资,国家用监管间接融资的方式对待直接融资,导致监管失效,同时刑法上用规制间接融资的“非法吸收公众存款”罪名进行打击,规制路径也有偏差。
 

议题三

私募基金的合规管理



议题三由华东师范大学法学院钱叶六教授主持,就私募基金的合规管理进行研讨。


第二位发言人是来自上海证券监督管理委员会上海证监局综合业务处副处长安璐女士,她首先介绍了当前我国私募基金的基本情况,全国共有2万余家私募基金管理人,主要集中在经济相对比较发达的一些地区,证监会36个派出机构分别按辖区进行监管;介绍了上海独特的外商独资私募证券投资基金相对集中的情况以及公募和私募之间的交流;讲述了私募基金监管的历史沿革,并对实务中主要适用的相关规范进行了列举。


第三位发言人是上海靖之霖律师事务所高级合伙人王崇青先生。他从国家监管,行业规则,企业内部治理三个层面介绍了私募基金的合规管理,指出企业的刑事合规系实质合规,要围绕募投管退四个环节加强管理。


评议环节,上海市金山区人民法院任素贤副院长就大家之前的讨论提出了疑问,即对于实践中不合规的私募基金,为什么要打击?打击的标准是什么?出罪的标准又是什么?这是理论和实际脱节的地方,需要司法共同体进一步探讨研究,综合考量。


复旦大学法学院汪明亮教授对合规治理提出了自己的思考,认为合规管理强调事前的犯罪预防,而此前用刑事手段治理金融犯罪,过度强调了刑法的治理作用。对于私募基金管理人的刑事责任追究,提出从背信运用受托财产罪这个角度来考虑定罪,这是一个实践中值得大家关注的新方向。
 


学术总结环节,上海市法学会刑法学研究会副会长兼秘书长张建先生对整场会议进行了点评并总结,他提出用刑法的思维,来助推司法的完善,在私募基金犯罪研究领域,上海可以率先研究、制定出规制私募基金犯罪与界定刑民交叉问题的判断标准与依据,作为全国金融中心,可以也应当起到引领与示范作用,通过此次会议研讨,为司法助力。
 

会议最后由上海财经大学法学院党委书记杨乐进行闭幕致词,杨乐书记首先感谢各位领导、专家对上海财经大学法学院的支持,杨乐书记还指出:此次私募基金犯罪专题研讨会,各位专家学者的研讨聚焦金融监管的热点问题,紧密结合金融刑事司法现状,金融与刑法的交叉研究,也体现了上海财经大学法学院“法商融合”的学科建设特色。最后,杨乐书记祝贺此次会议圆满顺利召开!
 
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